Une fois de plus le gouvernement a fait passer une loi inique pour les professionnels de santé à la veille de Noël

La loi n°2009-1646 du 24 décembre 2009 sur le financement de la Sécurité sociale pour 2010 aggrave les conséquences de la loi Kouchner et de la loi About de 2002 qui peuvent être dramatiques pour tous les professionnels de santé et leurs ayants-droits.

Cet article a été envoyé aux Sénateurs Leclerc et Alain Milon en février 2010 pour les aider dans leur argumentation afin de modifier la loi du 24 décembre 2009.

Il a été publié dans la Revue du Syndicat National des Chirurgiens Orthopédistes en Mars 2010.

CETTE LOI CONCERNE

1 – Les médecins pour le plafond de garantie d’indemnisation.

Le texte est très clair. Le médecin doit rembourser l’ONIAM du dépassement d’indemnisation au delà du plafond précisé dans son contrat de RCP (Réf : article L1142-21-1 Loi n°2009-1646 du 24 décembre 2009 – art 44).

2 – l’ensemble des professionnels de santé dont la protection du contrat RCP peut s’interrompre dix ans après la dernière prime, que ce soit pour un départ à la retraite ou un décès. (« Ce délai ne peut être inférieur à dix ans » Réf : cinquième alinéa de  l’article L.251-2 du code des assurances).

Le texte est difficile à comprendre et on peut se demander si le législateur a bien compris lui-même ce qu’il a écrit et ce qu’il a voté, à moins que la complexité du texte soit voulu pour ne pas attirer l’attention des principaux intéressés, en particulier les soignants et les malades.

Tous les professionnels de santé sont concernés, aussi bien les para-médicaux que les médecins, en particulier ceux qui prennent en charge les enfants aussi bien les obstétriciens que les pédiatres, les chirurgiens et les anesthésistes.

Les professionnels de santé libéraux sont les premiers concernés, mais il ne faut pas que les salariés se croient tout à fait protégés car les Hôpitaux ont déjà mis en cause la responsabilité de leur personnel.

LES SÉNATEURS DOMINIQUE LECLERC ET ALAIN MILON ONT FAIT UNE PROPOSITION DE MODIFICATION DU TEXTE DE LOI QUI A ÉTÉ ENREGISTRÉE AU SÉNAT LE 20 JANVIER 2010 (N°222).

 Leur analyse est fondée mais elle se limite à l’obstétrique alors que c’est l’ensemble des spécialités à risque qui sont concernées, et par extension l’ensemble des médecins praticiens. De fait, ce sont surtout les obstétriciens qui se sont mobilisés, ce dont il faut les remercier.

Certains passages de leur exposé des motifs méritent d’être rappelés.

 « L’article 44 de la LFSS de 2010, dont la rédaction est incohérente, ne règle pas le problème des trous d’assurance de la RCP médicale dont le rapport publié en février 2007 de l’IGAS avait confirmé l’existence et la gravité. »

« Les indemnisations allouées par les juridictions ne sont pas proportionnées aux fautes des praticiens mais aux dommages occasionnés. En tout état de cause, la sanction des comportements éventuellement délictuels ou criminels des médecins libéraux doit relever des juridictions répressives selon le droit pénal commun ordinaire, et ne doit pas procéder d’un usage aberrant des mécanismes de la responsabilité civile. »

Cette dérive s’explique probablement par le fait que c’est maintenant le meilleur moyen pour le plaignant d’obtenir une indemnisation rapide et correcte du fait de la lenteur et de l’insuffisance des procédures pénales.

 Ils réclament la suppression de l’article L. 1142-21-21 qui obligeait le médecin ou ses ayants-droits à payer sur leurs biens propres l’indemnité allouée à la victime, en cas de dépassement du délai des dix ans ou du plafond d’indemnité prévu par le contrat d’assurance.

Ils proposent une modification de l’article L. 1142-15 pour que l’ONIAM prennent en charge cette indemnisation en complément de l’Assureur sans recours possible contre le professionnel ou ses héritiers.

Ils proposent que l’État finance l’ONIAM par la création d’une taxe additionnelle sur les taxes sur le tabac et les alcools.

 Du fait de la modification de la Constitution, il sera possible pour tout particulier de saisir le Conseil Constitutionnel à partir du mois de Mars 2010. Les syndicats des professionnels de santé pourraient donc le faire.

Cependant le Conseil constitutionnel ne pourra intervenir qu’en interprétant la loi. Il lui faudra revenir au texte de loi qui fera référence.

Le Conseil constitutionnel peut agir directement seulement pendant la préparation d’une loi avant sa publication.

 Pour le moment, la priorité est donc de soutenir l’action de ces deux Sénateurs, Dominique LECLERC et Alain MILON. Il faut leur donner toutes les informations nécessaires à la défense de leur projet. Il faut leur envoyer des listes de signatures de soutien à la veille des élections régionales. Il faut mobiliser à la fois les anciens qui sont en pré-retraite ou qui sont déjà la retraite, et les plus jeunes, dont l’avenir professionnel est fortement compromis par la loi.

L’application de leur recours serait déjà un grand progrès.

 RÉFLEXIONS D’ORDRE GÉNÉRAL

 Il faut que la loi protège les patients pour qu’ils puissent être indemnisés rapidement en cas de séquelles graves provoquées par à une erreur ou une faute thérapeutique.

Cependant il faut que les professionnels de santé soient considérés par la loi de façon égale à tous les autres professionnels et d’une façon générale à tous les citoyens.

Le législateur a modifié la loi sous l’influence des Assureurs. Il faut qu’il assume ses responsabilités.

I – LE DÉLAI DE GARANTIE DEVRAIT ÊTRE LE MÊME POUR TOUS

 C’est bien le législateur qui a modifié le code des Assurances en remplaçant le fait générateur par le fait déclaratif et qui à diminuer la  garantie trentenaire à 10 ans.

Le fait que ce soit l’application d’une loi européenne ne change rien à l’attitude que nous devons avoir. Bien au contraire, tout ce qui vient de Bruxelles n’est pas forcément bon. Il ne faut hésiter à agir dans ce sens sur le plan européen et sur le plan politique.

Si cette limite de 10 ans est injuste, il faut revenir à l’ancien système, c’est-à-dire au fait générateur et à la garantie trentenaire.

Si cette limite de 10 ans est justifiée, il faut l’appliquer à tout le monde.

Cependant cette proposition pourrait être pénalisante pour le patient si la complication apparaît tardivement, après un temps de latence très long. Cela est possible par exemple pour les complications des radiations ionisantes qui ont défrayées la chronique aussi bien dans le monde médical que militaire.

De la même façon, toutes les spécialités qui mettent en place des implants quels qu’ils soient sont menacées par la possibilité d’une complication à long terme, d’autant plus que le patient est jeune. La chirurgie orthopédique en particulier du rachis pédiatrique en est un exemple.

Pour éviter cet inconvénient, il suffirait que tous les traitements à risque fassent l’objet d’un suivi médical systématique obligatoire. C’est une proposition qui permettrait par la même occasion de faire une estimation réelle des thérapeutiques et des dépenses de soins par rapport au bénéfice à long terme pour le patient.

Actuellement, la survenue d’une complication, ou d’une anomalie dans l’évolution pouvant engendrer une complication réelle, est en principe signalée et expliquée au patient, à sa famille proche et au médecin traitant, ou référent. L’idéal est qu’elle fasse l’objet d’une analyse au sein d’une réunion médicale, éventuellement pluridisciplinaire, qui permette d’améliorer la prise en charge, de la justifier et de documenter l’historique du patient dans le dossier médical qui sera de toute façon la base à tout jugement en cas de plainte.

En cas de dysfonctionnement avéré, elle pourrait faire l’objet d’une déclaration par le médecin responsable auprès d’un organisme de contrôle officiel si elle est susceptible d’entraîner un préjudice à long terme.

Ces organismes sont en cours de constitution pour la surveillance de l’accréditation des médecins, soit au sein des établissements, soit au sein des Sociétés savantes, comme ORTHORISQ en Orthopédie.

Les juges ne font que respecter la loi en tenant compte de l’avis des experts qui est fondamental aussi bien pour juger de la nature de la complication que de l’importance de son indemnisation. Cependant leur souci est de trouver un payeur, quitte à partager les responsabilités, et la mise en avant de celle du médecin peut être une solution de facilité, surtout si le fait générateur est ancien et que le médecin est décédé ou atteint pas le grand âge, moins capable de se défendre.

Plus le temps passe, plus les connaissances médicales progressent et plus le coût de la vie augmente.

L’idéal est que la responsabilité médicale soit jugée en fonction des connaissances médicales de l’époque du fait générateur et éventuellement à décharge en fonction du progrès médical au moment du jugement.

Dans tous les cas le dossier médical restera toujours la base de l’expertise et du jugement et il faut prendre garde à la volonté administrative d’informatiser complètement le dossier médical, car aucun support informatique ne peut apporter autant de sécurité que le support papier, et surtout le médecin peut avoir du mal à récupérer ses dossiers en quittant un établissement ou à la fin de son activité, et à fortiori plusieurs années après, si la responsabilité de l’établissement peut être défaussée sur lui.

Il peut y avoir des erreurs de jugement par défaut des connaissances médicales au moment du jugement, c’est bien ce qui s’est passé en obstétrique quand des médecins ont été jugés responsables de handicaps neurologiques chez des nouveaux-nés, alors que plusieurs années plus tard, l’amélioration des connaissances épidémiologiques a permis de démontrer qu’il s’agissait d’atteintes anténatales sans aucun rapport avec l’acte médical.

Dans de tel cas, il ne s’agit pas d’un jugement au pénal. Le jugement devrait pouvoir être corrigé en cas d’erreur reconnue, avec une indemnisation du médecin qui a forcément subi à tort un préjudice moral et professionnel considérable.

De la même façon, l’assureur qui a réglé l’indemnité devrait pouvoir se retourner vers l’ONIAM pour se faire rembourser, sans recours possible vers le patient qui n’est pas responsable du jugement.

II – LE PLAFOND DE GARANTIE DEVRAIT ÊTRE LE MÊME POUR TOUS

 L’inflation des indemnités allouées aux victimes est impressionnante, puisqu’elle peut atteindre beaucoup plus que les 6 Millions d’Euros prévus dans les meilleurs contrats. Ces cas sont exceptionnels, mais aucun soignant faisant un acte à risque n’en est complètement à l’abri.

Comme pour le jugement en responsabilité, les juges s’appuient sur l’avis des experts pour indemniser la victime. Cependant l’importance des sommes mises en jeu ne s’explique pas simplement par la gravité du préjudice subi, car la mort est beaucoup moins indemnisée que le handicap. Il y a manifestement un transfert de la prise en charge qui devrait se faire par la collectivité vers l’assurance RCP du professionnel de santé.

Par ailleurs, l’importance des sommes mises en jeu peut faire douter de leur utilisation par des personnes qui peuvent se retrouver dans la même situation qu’un gagnant au loto, avec des difficultés de gestion tout à fait compréhensibles, d’autant plus importantes qu’il peut s’agir de handicapés lourds, mineurs ou d’adultes à la charge de leur famille ou d’un tiers.

Pour éviter, ou tout du moins pour limiter les dérapages, il faudrait que l’indemnité allouée soit clairement divisée en deux parties, l’une au titre du préjudice subi et l’autre au titre de la vie courante, avec une obligation de placer cette dernière de façon garantie pour servir seulement à son train de vie. Si ce principe est retenu il serait même plus juste de verser l’indemnité pour le préjudice subi sous forme de capital et celle pour le train de vie sous forme de rente, ou encore seulement sous la forme de rente avec une réactualisation en fonction de l’inflation.

Dans tous les cas, il faudrait que le législateur protège les professionnels de santé et les assureurs.

 Si le plafond des RCP qui est défini par la loi est justifié, il faudrait aussi que ce soit le cas des indemnités avec un plafond identique défini par un collège d’experts.

III – L’EXERCICE LIBÉRAL EST DIRECTEMENT MENACÉ.

 D’une façon générale, l’évolution législative actuelle tient plus de la démagogie que d’une réelle volonté politique de faire disparaître la médecine libérale. Cependant il est évident que la loi actuelle menace directement l’exercice non salarié de la médecine et d’une façon générale la recherche et le progrès médical. « Trop de responsabilité tue la responsabilité ».

Cette loi peut être catastrophique pour tous les soignants et en particulier pour les spécialités médicales à risque.

Elle va avoir des conséquences graves pour les malades.

Il est évident qu’elle va modifier à court terme les comportements des soignants pour éviter d’être confronté avec des risques incontrôlés, en particulier en urgence. C’est ce qui se passera avec la loi HPST qui ne fait qu’aggraver la tendance actuelle en obligeant les cliniques à prendre en charge les urgences avec des honoraires au tarif opposable sans dépassement. Le niveau ridiculement faible de ces honoraires est sans commune mesure avec le service rendu et les risques, ce qui modifiera forcément à court terme la prise en charge.

L’effet secondaire sera un transfert des activités à risque vers les hôpitaux publiques et mutualistes qui pourront mutualiser le risque au détriment des établissements privés.

IV –  LE RÔLE DES ASSURANCES COMPLÉMENTAIRES

 La surenchère des assurances répond à la loi du marché. Malheureusement, les médecins français ne peuvent pas suivre en transposant cette augmentation sur leurs honoraires. C’est une évidence aujourd’hui pour les médecins libéraux dont les honoraires établis par la Sécurité Sociale, n’ont pratiquement pas été revalorisés depuis 30 ans au prorata des charges de leur profession.

Les Compagnies d’Assurances ne sont pas des organismes philantropiques. Les Assurances privés ont besoin de faire du profit et les Assurances mutualistes font de même, alors que leur vocation est bien différente.

Malheureusement, elles utilisent toutes leur influence pour préserver ou augmenter leurs profits, en aggravant les défauts du système existant au détriment des professionnels de santé qui sont de sont de plus en plus contrôlés et responsables alors qu’ils sont de moins en moins maîtres de leur conditions de travail.

Sur le plan économique, les dépenses de santé sont à mettre en balance avec la productivité des individus et le risque assurantiel qui décroit tous les deux avec l’âge. Il s’agit d’un débat de fond qu’il faudra aborder un jour. Il s’agit d’une responsabilité politique.

Dans ce débat, il faut prendre garde au pouvoir grandissant des assureurs privés et mutualistes dont le raisonnement comptable influence directement les choix politiques et à terme la qualité des soins car il s’agit d’un raisonnement à court terme qui ne tient pas compte de l’état de santé général de la population et de la solidarité nationale. « Un malade mort coûte moins cher qu’un malade vivant », aussi bien pour les payeurs que sont la Sécurité Sociale et les Assurances, que pour les soignants si on les confronte avec un risque assurantiel impossible à surmonter. Il est évident qu’un tel raisonnement aboutira à une véritable déviance des mentalités au détriment des malades.

Les Assurances pourraient jouer un rôle de régulation par un vrai système de bonus-malus sur la RCP à condition qu’il soit raisonnable et qu’il tienne compte des contraintes de chaque spécialité, avec un malus au prorata des condamnations ayant abouti à une indemnisation, et un vrai bonus pour les praticiens ayants peu ou pas de litige dans leur carrière, avec une obligation de suivre les procédures de certification et d’accréditation propres à leur spécialité et/ou à leur établissement. Cela aurait l’avantage de diriger les praticiens dangereux vers une médecine moins risquée pour le patient, tout en pondérant les indications des actes et en améliorant la communication des médecins vers leurs patients. Cela aurait aussi l’avantage de développer la collaboration des praticiens dans la certification des établissements.

Les Assurances pourraient aussi avoir une démarche de prévention car elles ont la connaissance des conduites et des sujets à risques. Ce risque peut être évalué et reporté sur les assurances complémentaires personnelles, avec un bonus ou un malus en cas de consommation ou de pratique dangereuse (notamment le tabac), avec un caractère d’exclusion en cas de conduite dangereuse avérée.

Un tel raisonnement n’a rien de scandaleux dans un pays où la Sécurité sociale garanti à tous une couverture minimum et l’État un accès aux meilleurs soins pour tous.

Il devient de moins en moins réalisable si l’État se défausse de ses responsabilités en diminuant la Solidarité nationale comme cela est en train de se faire avec les franchises et le ticket modérateur, la paupérisation de l’hôpital public consacrée par la loi HPST, la volonté de faire disparaître le secteur 2 qui est pourtant la meilleure garantie pour l’accès aux soins des plus pauvres à l’hôpital public à condition qu’il offre une excellente qualité de soins.

Les Assurances, en particulier Mutualistes l’ont bien compris, d’autant qu’elles sont probablement à l’initiative de cette politique.

Elles cherchent à récupérer les assurances des particuliers par le biais des assurances complémentaires santé qui remboursent à 100%, alors que ces assurances ne devraient pas avoir besoin d’exister si le secteur public remplissait vraiment son rôle en donnant l’accès aux meilleurs soins pour tous.

Elles sont en train de créer leur propre réseau d’établissements de santé et leur objectif prioritaire sera de contrôler complètement les médecins et les professionnels de santé qui y travailleront dans un but de rentabilité.

PROPOSITIONS

Il faudrait donc que le futur texte de loi aille encore plus loin pour protéger à la fois les patients contre les fautes thérapeutiques et les professionnels de santé dans leur exercice en précisant de façon claire que

Les deux premières propositions sont essentielles

            Les suivantes sont complémentaires

 3 – le fait générateur doit servir de base à tout jugement de responsabilité, en fonction des connaissances médicales de l’époque et éventuellement à décharge en fonction du progrès médical au moment du jugement pour le professionnel de santé (ce qui protège les soignants);

 4 – Les indemnités allouées à la victime doivent être versée sous forme de capital pour le préjudice subi et de rente pour assurer le train de vie, avec une possibilité de contrôle de son utilisation quand la victime est mineure, handicapé mental et/ou sous tutelle.

 5 – le fait générateur doit être couvert par la dernière RCP du professionnel de santé quel que soit le délai de la plainte, avec éventuellement un recours automatique du dernier Assureur vers celui de la RCP en cours de validité lors de l’incident si le professionnel de santé a changé d’Assureur (ce qui protège les soignants);

 6 – les professionnels de Santé libéraux ont l’obligation d’avoir une RCP dont le plafond corresponde à celui qui est défini annuellement par la loi afin de suivre la jurisprudence (ce qui protège tout le monde);

 7 – les établissements de santé ont l’obligation de prendre une RCP pour leur salariés et pour les professionnels libéraux pour la part de leur activité en urgence rémunérée obligatoirement en honoraires opposables, si cette activité en urgence correspond à un accord entre l’établissement et la Direction Régionale de la Santé selon les directives de la loi HPST, sans recours financier possible contre le professionnel concerné (ce qui protège tous les professionnels de santé et diminuera d’autant les primes des libéraux);

 8 – l’ONIAM doit intervenir directement

–       en l’absence de faute établie pour indemniser directement la victime quand le handicap est vraiment lié au traitement (ce qui protège tout le monde);

–       quand l’indemnisation dépasse le plafond prévu par la RCP (inutile si les points 2 et 6 sont validés) pour compléter la différence de l’indemnisation faite par l’Assureur sans recours possible contre le professionnel de santé à condition qu’il ait souscrit une RCP conforme à la loi en cours (ce qui protège tout le monde);

 9 – l’ONIAM doit intervenir secondairement pour rembourser l’Assureur en cas d’erreur de jugement reconnue et pour indemniser le professionnel de santé jugé responsable par erreur;

10 – l’ONIAM doit être alimentée par

– un pourcentage défini par la loi sur toutes les assurances personnelles contractées en France : Habitation multirisques, Automobile, Risques de la vie….. (ce qui protège tout le monde),

–   et un pourcentage sur les taxes sur le tabac et les alcools (ce qui fait contribuer directement les personnes à risques).